[기자주] <法은 내 친구>는 우리 생활과 밀접한 법률을 상황을 설정해 설명하고자 합니다. 아는 만큼 도움이 되는게 법이기 때문입니다. <法은 내 친구>는 대법원 뉴스레터의 ‘생활법률’을 상황에 맞게 각색합니다.

▲ 대법원 자료사진   (사진 = 법률닷컴)

침과 뜸 시술로 이름났던 구당 '김남수'는 '현대판 화타'라고까지 불리지만 또 일각에선 불법 의료행위일 뿐이라는 주장이 끊이지 않았습니다. 구당의 평생 꿈은 침과 뜸을 가르치는 교육기관의 설립이었습니다.

또 대법원은 이 같은 그의 꿈이 이루어지는 판결을 내리기도 했습니다.  

대법원 1부(주심 이기택 대법관)는 지난 2016년 8월 10일 구당이 당시 대표로 있던 한국정통침구학회가 ‘침·뜸 교육시설 설치를 승인해 달라’며 서울 동부교육지원청을 상대로 낸 소송 상고심에서 원고 패소 판결한 원심을 깨고 원고 승소 취지로 사건을 서울고법에 돌려보냈습니다. 1, 2심은 교육 과정 중에 불법 의료행위가 있을 수 있다며 기각했지만 대법원은 교육기관 설립 자체를 막을 수는 없다고 결론 내렸던 것입니다.

그렇다면 이 같은 판결에 따라 면허가 없는 사람이 침. 뜸 시술 행위를 할 수 있는 것 일까요? 대법원은 불과 1년 후인 2017년 8월 17일 침. 뜸 시술행위를 가르치는 건 불법이 아니지만 시술 행위를 직접 하는 것은 불법이라는 다소 이중적인 입장을 나타내는 판결을 내렸습니다. 그렇다면 이 같은 다소 이중적인 판결은 어떤 의미 일까요? 

구당은 서울특별시로부터 침사자격증을 취득한 사람으로, ‘뜸사랑정통침뜸연구원(이하 ’뜸사랑연구원‘이라 함)’의 대표이고, A씨는 뜸사랑연구원의 부회장, B씨는 뜸사랑연구원의 사무처장 이었습니다. 

이들은 2000. 7. 1.경부터 2010. 12. 31.경까지 뜸사랑연구원의 서울본부, 광주지부 등에서 불특정 다수의 수강생을 상대로, 기본과정 3개월, 본과정 3개월, 전문과정 6개월로 구성된 정통 침뜸 정규과정을 강의하면서 강사 C씨 등 강사들이 직접 자신들의 신체에 시연을 해 보이거나, 수강생들이 강의 내용에 따라 제대로 경혈을 하는지 옆에서 지시·감독하거나, 수강생들로 하여금 서로 조를 이루어 뜸사랑연구원에서 사용하는 침과 뜸을 이용하여 자신 또는 상대방의 신체 부위에 뜸을 놓거나 침을 찌르게 하는 실습교육을 하였습니다.

또한, 전문과정 수강생들은 각 지부 봉사실을 찾아오는 65세 이상 고령의 환자 등을 대상으로 경혈에 수십 개의 뜸과 침을 놓게 하는 등 임상실습과정을 거치게 하는 방법으로 침뜸 교육을 한 후, 수강생 1인당 교육비 명목으로 기본과정 55만 원, 본과정 65만 원, 전문과정 120만 원을 지급받는 등 수강료 명목으로 합계 143억 원 상당을 교부받았습니다.

이 같은 행위와 관련 공모하여, 영리를 목적으로 무면허 한방의료행위를 업으로 하였다면서 재판에 넘겨졌습니다. 

제 1심은 모두 유죄로 판단했습니다. 이에 따라 구당 김남수는 징역 2년에 집행유예 3년 및 벌금 800만 원 B C 등은 각 징역 1년에 집행유예 2년 및 벌금 300만 원을 선고 받았습니다항소심에서는 피고인들의 항소를 모두 기각했습니다. 

이에 따라 상고심에서의 주된 쟁점은 ▲강사의 지시·감독 하에 실습 교육과정에서 이루어진 면허 없는 수강생의 시술행위가 강사의 무면허 의료행위에 해당하는지 여부 ▲무면허 의료행위 자체를 통하여 이익을 얻는 경우만이 아니라 무면허 의료행위와 관련하여 이익을 취득한 경우에도 ‘영리 목적’을 인정할 것인지 여부 ▲위 무면허 의료행위가 정당행위에 해당하는지 여부였습니다.

대법원 3부(주심 이기택 대법관)는 앞선 판결과는 다소 상이하게 2017년 8월 17일 보건범죄 단속에 관한 특별조치법(보건범죄 특별조치법) 위반 혐의로 기소된 구당의 상고심에서 징역 2년에 집행유예 3년 및 벌금 800만원을 선고한 원심을 확정했던 것입니다. 원심 판단에 상고 이유 주장과 같은 유추해석금지의 원칙, 보건범죄단속법 제5조에서 정한 ‘영리의 목적’, 형법 제20조의 정당행위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다고 판단한 것입니다.

대법원은 해당 판결에 대해 “기존 대법원 판례 법리 및 기존 유사 선례의 태도에 비추어, 보건범죄단속법 제5조상 ‘영리의 목적’이 없었다거나 정당행위에 해당한다는 등의 피고인들의 상고이유 주장을 배척하고, 원심의 유죄 판단을 수긍하는 취지의 판결”이라고 설명했습니다.

이어 “보건범죄단속법 제5조에서 정한 ‘영리의 목적’의 인정 범위를 폭넓게 이해하고 있는 판례의 태도를 재확인한 것”이라면서 “대법원 2014두42179 판결은 행정청이 설립신고 반려처분을 통해 평생교육원 설립신고 단계에서 위법행위가 있을지 모른다는 막연한 우려만으로 침·뜸에 대한 교육과 학습의 기회 제공을 일률적·전면적으로 사전에 차단해서는 안 된다는 취지였다. 그리고 대법원이 수긍한 이 사건 원심판결은 뜸사랑연구원에서 이루어진 실습교육 방식을 구체적으로 살펴보았을 때 보건범죄단속법위반이 인정된다는 것이다. 따라서 이 사건과 위 2014두42179 사건의 대법원 판결 내용이 서로 모순되는 것이 아니다”라고 말했습니다.